Der Wechsel in die Geschäftsführung sieht von außen aus wie der nächste Schritt auf derselben Leiter. Rechtlich ist es ein Sprung in ein anderes System. Wer eine Bereichsleitung innehatte, war Arbeitnehmer. Wer zum Geschäftsführer bestellt wird, ist Organ der Gesellschaft – und das Arbeitsrecht, das bis dahin einen großen Teil der Bedingungen von selbst geliefert hat, hört auf, für ihn zu gelten.
Der Geschäftsführer ist regelmäßig durch einen freien Dienstvertrag nach § 611 BGB gebunden und ist kein Arbeitnehmer. Das ist der Satz, aus dem alles Weitere folgt. Er bedeutet nicht, dass Sie schlechter dastehen; er bedeutet, dass die Bedingungen Ihrer Tätigkeit von einem Gesetz in ein Dokument gewandert sind. Was in diesem Dokument nicht steht, steht nirgends.
Dieser Text ist eine Orientierung und ersetzt keine Rechtsberatung. Er ist für den Moment vor der Unterschrift geschrieben, weil das der einzige Moment ist, in dem sich an einem Dienstvertrag noch etwas ändern lässt.
Drei Ebenen, drei Rechtslagen
Führungspositionen verteilen sich juristisch auf drei Gruppen, und die Unterschiede sind größer als die Gehaltsabstände zwischen ihnen:
| Frage | Arbeitnehmer-Führungskraft | leitender Angestellter | Organ (Geschäftsführer, Vorstand) |
|---|---|---|---|
| Kündigungsschutz | KSchG gilt | KSchG gilt, aber der Auflösungsantrag des Arbeitgebers braucht keine Begründung (§ 14 Abs. 2 KSchG, § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG) | KSchG gilt nicht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG) |
| Arbeitszeit | ArbZG gilt | ArbZG gilt nicht (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG) | ArbZG gilt nicht |
| Zuständiges Gericht | Arbeitsgericht | Arbeitsgericht | grundsätzlich Landgericht (§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG) |
| Interessenvertretung | Betriebsrat | Sprecherausschuss, kein Wahlrecht zum Betriebsrat | keine (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) |
| Zeugnisanspruch | § 109 GewO | § 109 GewO | § 630 BGB |
Die mittlere Spalte ist keine Vorstufe der rechten. Der leitende Angestellte bleibt Arbeitnehmer mit allem, was daran hängt; wer dazu gehört, entscheidet sich nach den engen Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG und nicht nach dem Titel auf der Visitenkarte. Diese Abgrenzung behandelt Wer leitender Angestellter ist und was daran hängt im Einzelnen.
Was nicht mehr gilt
Drei Gesetze fallen mit der Organstellung weg, und zwar vollständig.
Das Kündigungsschutzgesetz. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nimmt die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person aus. Es gibt für Sie keine Sozialauswahl, keine Prüfung von verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründen und keine Kündigungsschutzklage im arbeitsrechtlichen Sinn. Maßgeblich ist die Organstellung in dem Zeitpunkt, in dem die Kündigung zugeht – nicht die Stellung bei Vertragsschluss.
Das Arbeitszeitgesetz. Höchstarbeitszeiten, Ruhezeiten, Sonntagsarbeit: nichts davon begrenzt Ihre Tätigkeit. Wer Grenzen will, vereinbart sie.
Das Entgeltfortzahlungsgesetz. Es gibt keinen gesetzlichen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall. Was in Arbeitsverträgen nicht geregelt werden muss, weil sechs Wochen ohnehin gelten, muss hier ausdrücklich vereinbart werden – nach Dauer und nach Höhe.
Dazu treten zwei Verfahrensfolgen. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sind Organmitglieder keine Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts; ein Betriebsrat ist bei Ihrer Einstellung, Versetzung oder Kündigung nicht zu beteiligen. Und nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten Sie nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes: Streitigkeiten aus Ihrem Dienstvertrag gehören grundsätzlich vor das Landgericht. Das ist keine Kleinigkeit, weil dort andere Kostenregeln gelten als in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht.
Die Ausnahmen, die Sie kennen sollten
Die Trennung ist klar, aber nicht lückenlos. Drei Punkte sind über das Unionsrecht in Bewegung geraten, und Sie sollten sie kennen, ohne sie zu überschätzen.
Beim Urlaub hat das Bundesarbeitsgericht am 25.07.2023 – 9 AZR 43/22 entschieden, dass ein Fremdgeschäftsführer nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz haben kann, wenn er weisungsgebunden in die Organisation eingebunden ist. Das entlastet niemanden von der Vertragsgestaltung: Schreiben Sie Ihre Urlaubstage in Tagen in den Vertrag, dann brauchen Sie die Entscheidung nicht.
Bei der Massenentlassungsanzeige zählt der Fremdgeschäftsführer nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 09.07.2015 – C-229/14 („Balkaya") in der Regel als Arbeitnehmer im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie mit, also bei den Schwellenwerten des § 17 KSchG. Das ist eine Pflicht der Gesellschaft, kein Recht für Sie – aber es ist ein Punkt, den Sie als Geschäftsführer kennen müssen, weil Sie die Anzeige verantworten.
Beim Mutterschutz hat der Europäische Gerichtshof am 11.11.2010 – C-232/09 („Danosa") entschieden, dass ein Organmitglied unionsrechtlich Arbeitnehmerin sein kann. Ob sich daraus ein Schutz nach dem deutschen MuSchG ergibt, ist umstritten und gesetzlich nicht geklärt. Wer darauf angewiesen ist, regelt es im Vertrag und verlässt sich nicht auf eine Rechtslage, die es noch nicht gibt.
Was deshalb im Vertrag stehen muss
Der praktische Kern dieses Textes. Jeder Punkt in dieser Liste ist ein Punkt, an dem kein Gesetz einspringt, wenn der Vertrag schweigt:
- Laufzeit und Kündigungsfrist. Befristet mit Verlängerungsoption oder unbefristet, und welche Frist für welche Seite gilt. Die Frist ist der wichtigste einzelne Satz des Vertrags, weil die gesetzliche Lage ungeklärt ist – dazu unten mehr.
- Entgeltfortzahlung bei Krankheit, ausdrücklich nach Dauer und Höhe, und was danach kommt.
- Urlaub in Tagen, mit Regelung zu Übertragung und Abgeltung.
- Dienstwagen: Klasse, private Nutzung, Rückgabe bei Freistellung, Übernahme der Steuer auf den geldwerten Vorteil.
- Freistellung: ob die Gesellschaft freistellen darf, unter Fortzahlung welcher Bestandteile, und was mit variabler Vergütung und Dienstwagen in dieser Zeit passiert.
- Wettbewerbsverbot samt Entschädigung oder deren ausdrücklichem Fehlen – beim Geschäftsführer ist die Karenzentschädigung nicht zwingend.
- D&O-Deckung: dass eine Police besteht, mit welcher Summe, und dass sie nach Ihrem Ausscheiden weiterläuft.
- Zeugnisanspruch und, praktisch wichtiger, ein Anspruch auf eine wohlwollende Auskunft gegenüber Dritten.
- Ressortverteilung und Zustimmungskatalog: wofür Sie zuständig sind und welche Geschäfte die Gesellschafter vorher genehmigen müssen.
- Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung und die Form, in der Weisungen zu erteilen sind.
Die Punkte 9 und 10 werden am häufigsten übersehen, obwohl sie Sie am stärksten schützen. Ein Zustimmungskatalog ist kein Misstrauensvotum, sondern eine Haftungsgrenze: Was die Gesellschafter beschlossen haben, tragen sie mit. Warum das im Streitfall entscheidend wird, steht in Organhaftung: was § 43 GmbHG von Ihnen verlangt; wie Sie die Deckung dafür prüfen, in Die D&O-Versicherung.
Punkt 6 verdient eine eigene Warnung, weil er sich in der Organrolle umdreht. Die §§ 74 ff. HGB, die für Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung von mindestens der Hälfte der letzten Bezüge verlangen, gelten für den GmbH-Geschäftsführer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder unmittelbar noch analog. Maßstab ist § 138 BGB im Licht des Art. 12 GG. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne jede Entschädigung kann bei Ihnen also wirksam sein, während es beim Arbeitnehmer nichtig wäre. Umgekehrt führt ein zu weit gefasstes Verbot beim Geschäftsführer nicht zur Unverbindlichkeit mit Wahlrecht, sondern zur Nichtigkeit im Ganzen. Was das für die Verhandlung bedeutet, steht in Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung.
Amt und Vertrag sind zwei Dinge
Sie haben zwei Rechtsverhältnisse zur Gesellschaft: die Organstellung, die die Gesellschafterversammlung begründet und nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit widerrufen kann, und den Dienstvertrag. Beide werden getrennt beendet. Wer abberufen wird, verliert das Amt und behält den Vertrag mit seinen Vergütungsansprüchen.
Genau hier setzt die Kopplungsklausel an: Sie bestimmt, dass die Abberufung gleichzeitig als Kündigung des Dienstvertrags gilt oder den Vertrag zum Ablauf der Kündigungsfrist beendet. Solche Klauseln sind verbreitet, und ihre Wirksamkeit hängt an der Ausgestaltung, insbesondere daran, ob die Kündigungsfrist gewahrt bleibt. Lesen Sie sie sorgfältig und rechnen Sie durch, was sie im schlechtesten Fall kostet. Abberufung und Kündigung sind zwei Vorgänge geht darauf im Einzelnen ein.
Zur Kündigungsfrist selbst: Der Bundesgerichtshof wendet die Fristen des § 622 Abs. 1 und 2 BGB auf den Fremdgeschäftsführer analog an, das Bundesarbeitsgericht lehnt diese Analogie ab und wendet § 621 BGB an, dessen Fristen erheblich kürzer sind. Ein Gemeinsamer Senat wurde nicht angerufen, die Zivilgerichte folgen dem einen, die Arbeitsgerichte dem anderen Standpunkt. Geklärt ist es nicht. Der Ratschlag daraus ist unspektakulär und wirksam: Schreiben Sie die Frist in den Vertrag. Wo sie dort steht, streitet niemand über § 621 oder § 622 BGB.
Ihr Status in der Sozialversicherung
Ob Sie versicherungspflichtig sind, entscheidet nicht der Titel, sondern die Beteiligung. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV setzt abhängige Beschäftigung Weisungsgebundenheit und Eingliederung voraus. Der Fremdgeschäftsführer ohne Anteile ist danach grundsätzlich abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig. Der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls, es sei denn, er verfügt über eine umfassende Sperrminorität, mit der er jeden unliebsamen Beschluss verhindern kann; eine auf einzelne Gegenstände begrenzte Sperrminorität genügt nicht. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer mit mehr als der Hälfte der Anteile ist selbstständig.
Das ist der Punkt, an dem eine Beteiligung mehr verändert als das Eigentum: Wer Anteile übernimmt oder abgibt, verschiebt damit möglicherweise seinen Status und mit ihm Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV, seit dem 01.04.2022 reformiert, stellt den Erwerbsstatus fest und erlaubt eine Prognoseentscheidung bereits vor Tätigkeitsbeginn. Klären Sie das vorher, nicht nach drei Jahren durch eine Betriebsprüfung.
Dieselbe Grenze läuft durch die betriebliche Altersversorgung: § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG erstreckt das Betriebsrentengesetz auf Personen, die keine Arbeitnehmer sind, denen aber aus Anlass ihrer Tätigkeit eine Versorgung zugesagt wurde. Erfasst ist der Fremdgeschäftsführer, nicht der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer.
Vor der Unterschrift
Verlangen Sie den Gesellschaftsvertrag, nicht nur den Dienstvertrag. Dort steht, wer Sie abberufen kann, ob der Widerruf nach § 38 Abs. 2 GmbHG auf wichtige Gründe beschränkt ist, wie viele Geschäftsführer es gibt und wie Sie vertreten. Verlangen Sie außerdem die Geschäftsordnung, sofern es eine gibt, und den Bestellungsbeschluss.
Lassen Sie den Vertrag von jemandem prüfen, der Organverträge kennt – ein Vertrag ohne Regelung zu Krankheit, Freistellung und D&O ist nicht besonders knapp, sondern lückenhaft. Und lesen Sie, was Ihnen beim ersten Wechsel in diese Rolle bevorsteht, in Der Wechsel in die Geschäftsführung.
Wer diese Fragen vorher klärt, verhandelt nicht länger, sondern besser. Und wer sich noch orientiert, findet die Stellen als Geschäftsführer mitsamt der Angabe, welche Gesellschaftsform dahintersteht – denn auch das entscheidet mit, welche Normen für Sie gelten werden.
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