Die Klausel steht auf der letzten Seite, sie ist zwölf Zeilen lang, und sie entscheidet darüber, wo Sie in den zwei Jahren nach diesem Vertrag arbeiten dürfen. Beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot liegen mehr Ratgebertexte falsch als bei jedem anderen Thema des Führungsarbeitsrechts – und der Grund ist immer derselbe: Sie behandeln Arbeitnehmer und Organmitglieder gleich.
Sie sind nicht gleich. Für Arbeitnehmer und leitende Angestellte gelten die §§ 74 ff. HGB mit einer zwingenden Karenzentschädigung. Für den GmbH-Geschäftsführer gelten sie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder unmittelbar noch analog; grundlegend ist das Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 229/83. Maßstab ist dort § 138 BGB im Licht des Art. 12 GG, und die Wertungen der §§ 74 ff. HGB wirken nur mittelbar.
Dieser Text ist eine Orientierung und ersetzt keine Rechtsberatung. Er ordnet zuerst ein, in welcher der drei Spalten Sie stehen, weil davon alles Weitere abhängt.
Der Unterschied in einer Tabelle
| Frage | Arbeitnehmer | leitender Angestellter | Geschäftsführer, Vorstand |
|---|---|---|---|
| Rechtsgrundlage | §§ 74 ff. HGB | §§ 74 ff. HGB, unmittelbar | § 138 BGB, Art. 12 GG |
| Karenzentschädigung | zwingend, mindestens die Hälfte der letzten vertragsmäßigen Leistungen (§ 74 Abs. 2 HGB) | ebenso zwingend | nicht zwingend |
| Ohne Entschädigungszusage | nichtig | nichtig | kann wirksam sein |
| Zu weites Verbot | unverbindlich, Arbeitnehmer hat das Wahlrecht (§ 74a HGB) | ebenso | insgesamt nichtig, keine geltungserhaltende Reduktion |
| Höchstdauer | zwei Jahre (§ 74a Abs. 1 S. 3 HGB) | zwei Jahre | keine gesetzliche Grenze, zwei Jahre als Orientierung |
| Anrechnung eigenen Erwerbs | § 74c HGB | § 74c HGB | nur, soweit vereinbart |
Die dritte Spalte ist keine Verschärfung und keine Erleichterung, sondern beides. Ein Verbot ohne jede Entschädigung kann Sie binden. Aber ein Verbot, das zu weit greift, fällt vollständig weg, statt auf das zulässige Maß zurückgeführt zu werden. Der leitende Angestellte steht dagegen in der ersten Spalte, weil er Arbeitnehmer ist – dass der Titel darüber nicht entscheidet, behandelt Wer leitender Angestellter ist und was daran hängt.
Die Regeln für Arbeitnehmer und leitende Angestellte
Wer Arbeitnehmer ist, findet ein dichtes Regelwerk, und es ist überwiegend zu seinen Gunsten geschrieben.
Die Vereinbarung bedarf der Schriftform, und dem Arbeitnehmer ist eine vom Arbeitgeber unterzeichnete Urkunde auszuhändigen (§ 74 Abs. 1 HGB). Das Verbot ist nur verbindlich, wenn für die Dauer der Karenz eine Entschädigung zugesagt ist, die mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht und monatlich zu zahlen ist (§ 74 Abs. 2 HGB). Zu den vertragsmäßigen Leistungen gehören auch variable Bestandteile – bei Führungskräften mit hohem Bonusanteil ist das der Unterschied zwischen einer erträglichen und einer schmerzhaften Karenzzeit. Die Höchstdauer beträgt zwei Jahre (§ 74a Abs. 1 S. 3 HGB).
Ein Verbot, das über das berechtigte geschäftliche Interesse des Arbeitgebers hinausgeht oder das Fortkommen unbillig erschwert, ist unverbindlich. Das ist ein Wahlrecht und keine Nichtigkeit: Sie können sich daran halten und dann die Entschädigung verlangen, oder Sie können es ignorieren. Fehlt die Entschädigungszusage vollständig, ist das Verbot dagegen nichtig – es bindet Sie nicht, und Sie erhalten auch nichts.
Zwei Vorschriften bestimmen, was die Karenz wirtschaftlich wirklich bedeutet:
- § 74c HGB, Anrechnung. Was Sie während der Karenz anderweitig verdienen – auch was Sie böswillig zu verdienen unterlassen –, wird angerechnet, soweit Entschädigung und anderweitiger Erwerb zusammen Ihre letzten vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 10 Prozent übersteigen. Mussten Sie für die neue Tätigkeit den Wohnort wechseln, liegt die Grenze bei 25 Prozent.
- § 75a HGB, Verzicht. Der Arbeitgeber kann vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses schriftlich auf das Wettbewerbsverbot verzichten. Von der Entschädigungspflicht wird er dadurch aber erst ein Jahr nach der Verzichtserklärung frei. Das ist die Vorschrift, die den Verzicht für Arbeitgeber unattraktiv macht – und für Sie zu einem Verhandlungsgegenstand.
Die Regeln für Geschäftsführer
Hier gibt es kein Regelwerk, sondern eine Generalklausel. § 138 BGB erklärt nichtig, was gegen die guten Sitten verstößt; im Licht der Berufsfreiheit des Art. 12 GG prüfen die Gerichte, ob ein Verbot nach Gegenstand, Gebiet und Dauer über das hinausgeht, was zum Schutz eines berechtigten Interesses der Gesellschaft erforderlich ist.
Daraus folgen drei Sätze, die Sie kennen müssen.
Eine Karenzentschädigung ist nicht zwingend. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Entschädigung kann beim Geschäftsführer wirksam sein. Beim Arbeitnehmer wäre dieselbe Klausel nach § 74 Abs. 2 HGB nichtig. Wer aus einer Arbeitnehmerposition in eine Organposition wechselt, verliert damit einen Schutz, den er nicht vermisst, weil er ihn nie bemerkt hat. Dieser Punkt gehört deshalb auf dieselbe Liste wie Entgeltfortzahlung, Urlaub und Kündigungsfrist – alles Punkte, die im Organverhältnis kein Gesetz mehr nachliefert, aufgeführt in Der Geschäftsführerdienstvertrag ist kein Arbeitsvertrag.
Ein zu weites Verbot ist ganz nichtig. Der Bundesgerichtshof lehnt eine geltungserhaltende Reduktion ab: Ein unangemessen weites Verbot wird nicht auf das zulässige Maß zurückgeschnitten, sondern ist nach § 138 BGB insgesamt nichtig. Alles oder nichts.
Die Zwei-Jahres-Grenze gilt als Orientierung. § 74a Abs. 1 S. 3 HGB ist nicht unmittelbar anwendbar, wird aber herangezogen; ein Verbot, das über zwei Jahre hinausreicht, gilt regelmäßig als unangemessen.
Der zweite Satz ist eine zweischneidige Nachricht, und das wird selten gesagt. Wenn Ihr Verbot nichtig ist, sind Sie frei – aber Sie haben auch keinen Anspruch auf die vereinbarte Entschädigung, denn die Abrede ist insgesamt weggefallen. Wer zwölf Monate auf eine zugesagte Karenzzahlung plant und sich dann auf die Nichtigkeit beruft, hat die Freiheit und nicht das Geld. Das ist eine Entscheidung, die Sie nicht allein treffen sollten.
Zur Vollständigkeit: Zu diesem Themenkreis gibt es eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.04.2024 – II ZR 99/22, die in der Literatur unterschiedlich bewertet wird, als Lockerung oder als bloße Klarstellung. Verlassen Sie sich darauf nicht.
Was während der Anstellung gilt
Vom nachvertraglichen Verbot streng zu unterscheiden ist das Wettbewerbsverbot während des laufenden Verhältnisses. Es braucht keine Vereinbarung und keine Entschädigung.
Für Handlungsgehilfen steht es in § 60 HGB; für andere Arbeitnehmer wird es aus der Treuepflicht abgeleitet, im Ergebnis für praktisch alle. Für den Geschäftsführer folgt es aus der organschaftlichen Treuepflicht und reicht weiter als beim Arbeitnehmer: Es umfasst auch das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft für sich zu nutzen.
Drei weitere Pflichten stehen daneben und werden oft mit dem Wettbewerbsverbot verwechselt, obwohl sie eigenständig sind: die Verschwiegenheit über Geschäftsgeheimnisse, die durch das Geschäftsgeheimnisgesetz auch nach dem Ende geschützt bleiben; ein Abwerbeverbot gegenüber dem eigenen früheren Team, das als eigene Klausel vereinbart wird und eigenen Grenzen unterliegt; und der Mandanten- oder Kundenschutz, der nicht jede Tätigkeit beim Wettbewerber verbietet, sondern nur den Kontakt zu bestimmten Adressen. Die Kundenschutzklausel ist meist die mildere Variante – sie unterliegt aber denselben Anforderungen, wenn sie Ihre Berufsausübung tatsächlich einschränkt.
Der Wechsel zwischen den Spalten
Eine Konstellation verdient eigene Aufmerksamkeit, weil sie bei Führungskarrieren häufig ist: Sie waren jahrelang Arbeitnehmer, dann wurden Sie zum Geschäftsführer bestellt, und das alte Wettbewerbsverbot aus dem Arbeitsvertrag steht noch. Welche Regeln gelten nun?
Verlassen Sie sich hier auf keine Faustregel. Die Einordnung richtet sich nach dem Verhältnis, aus dem die Abrede stammt, und danach, ob sie mit dem neuen Dienstvertrag aufgehoben, übernommen oder neu gefasst wurde. Genau das bleibt in der Praxis oft ungeklärt, weil der Dienstvertrag zum alten Arbeitsvertrag schweigt. Der Weg aus dieser Unsicherheit ist einfach: Regeln Sie im Dienstvertrag ausdrücklich, dass der frühere Arbeitsvertrag einschließlich seiner Nebenabreden aufgehoben ist, und fassen Sie das Wettbewerbsverbot neu – mit der Entschädigung, die Sie aushandeln, statt mit der, die das Gesetz einmal garantiert hatte.
Vor der Unterschrift
Sechs Punkte, in dieser Reihenfolge:
- Gegenstand. Welche Tätigkeit ist verboten? Eine Klausel, die „Tätigkeiten bei Wettbewerbern" untersagt, ohne die Branche und die Funktion zu begrenzen, ist regelmäßig zu weit – und beim Geschäftsführer damit möglicherweise ganz nichtig.
- Gebiet. Bundesweit, europaweit, weltweit? Das Gebiet muss zum tatsächlichen Markt der Gesellschaft passen, nicht zu ihren Plänen.
- Dauer. Zwei Jahre sind die Obergrenze. Zwölf Monate sind bei Führungskräften verbreitet und meist ausreichend begründbar.
- Entschädigung. Der Höhe nach, und mit Angabe dazu, wie variable Bestandteile in die Berechnung eingehen. Wenn keine vereinbart ist, verhandeln Sie darüber – bei einem Organvertrag gibt es keinen gesetzlichen Mindestbetrag, der Sie rettet.
- Vertragsstrafe. Wie hoch, pro Verstoß oder pro angefangenem Monat, und ist sie auf einen Höchstbetrag begrenzt? Eine Vertragsstrafe, die pro Tag zählt, summiert sich schneller als jede Entschädigung.
- Verzichtsklausel. Darf die Gesellschaft einseitig verzichten, und mit welcher Folge für die Entschädigung? Bei Arbeitnehmern regelt § 75a HGB das; im Organvertrag steht dort, was die Parteien vereinbart haben.
Diese Klausel ist nicht der Ort, an dem sich Verhandlungsgeschick beweist, sondern der Ort, an dem man einen Fachanwalt fragt. Der Aufwand liegt unter einem Prozent dessen, was ein Jahr Berufsverbot kostet.
Beim Ausscheiden
Verlangen Sie zuerst Klarheit: Gilt das Verbot, und wie berechnet die Gesellschaft die Entschädigung? Lassen Sie sich die Berechnung schriftlich geben, einschließlich der Behandlung von Bonus, Dienstwagen und Sachbezügen. Bitten Sie ausdrücklich um einen Verzicht, wenn Ihre nächste Position betroffen sein könnte – bei Arbeitnehmern ist der Verzicht wegen der Einjahresfrist des § 75a HGB für den Arbeitgeber teuer, bei Organverträgen ist er häufig die einfachste Lösung für beide Seiten.
Melden Sie einen Nebenerwerb während der Karenz, wenn Sie eine Entschädigung erhalten. Die Anrechnung nach § 74c HGB setzt voraus, dass der Arbeitgeber davon erfährt; ein Verschweigen kann Auskunfts- und Rückzahlungsansprüche auslösen.
Und rechnen Sie die Karenz in Ihre Gesamtabrechnung ein. Eine Entschädigung von der Hälfte der letzten Bezüge über zwölf Monate ist wirtschaftlich ein erheblicher Betrag, und sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem, worüber sonst verhandelt wird: Die Abfindung der Führungskraft behandelt die Größenordnungen, Kündigung in der Führungsposition die Fristen, die vorher ablaufen müssen. Und wer sich mit einer Klausel im Rücken auf die nächste Position bewirbt, findet in Bewerben aus ungekündigter Stellung die Reihenfolge, in der das ohne Bruch funktioniert.
Beginnen Sie die Prüfung früh. Wer erst nach der Zusage für die neue Position bemerkt, dass ein Verbot greift, verhandelt aus der schlechtesten Lage, die es gibt – der Blick in die offenen Führungspositionen sollte deshalb mit einem Blick in die letzte Seite des eigenen Vertrags beginnen.
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